Whistleblower in der Probezeit: Wann der Hinweisgeberschutz wirklich greift

Einleitung

Stellen Sie sich vor: Ein neuer Mitarbeiter beobachtet im Beisein seines Vorgesetzten einen klaren Compliance-Verstoß. Er meldet diesen intern. Kurze Zeit später liegt die Kündigung auf dem Tisch. Ist das eine verbotene Repressalie gegen einen Hinweisgeber – und damit eine unwirksame Kündigung?

Diese Frage brennt vielen HR-Leitern und Geschäftsführern unter den Nägeln, seit das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in Kraft getreten ist. Die Unsicherheit ist verständlich: Das Gesetz verleiht Hinweisgebern erheblichen Schutz, und wer als Arbeitgeber den falschen Schritt macht, riskiert teure Rechtsstreitigkeiten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt in einem viel beachteten Urteil (BAG, Urteil vom 04.12. 2025 – 2 AZR 51/25) Klarheit geschaffen – und dabei gleich zwei zentrale Fragen auf einmal beantwortet.

Der Sachverhalt

Ein Sales Representative war seit dem 1. Mai 2023 bei einem Pharmaunternehmen tätig, zuständig für den Großraum Hamburg und noch keine sechs Monate im Job, also mitten in der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes.

Bei einer gemeinsamen Begleitfahrt am 5. September 2023 sollte ein Apotheker auf dem Tablet des Mitarbeiters digital unterschreiben – zur Dokumentation seiner Einwilligung in Werbekontakte. Die Technik streikte zunächst. Als das Problem später behoben war und beide längst die Apotheke verlassen hatten, unterschrieb der Vorgesetzte kurzerhand selbst – anstelle des Apothekers.

Noch am selben Abend bat eben dieser Vorgesetzte per E-Mail die Personalabteilung, die Kündigung des Mitarbeiters in die Wege zu leiten. Am 7. und 8.9.2023 meldete der Mitarbeiter den beobachteten Compliance-Verstoß intern. Er wandte sich zunächst an den Betriebsrat, der ihn an die zuständige Compliance-Stelle verwies.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung „in der Probezeit“ an. Der Betriebsrat widersprach – und berief sich ausdrücklich auf den Hinweisgeberschutz gemäß § 36 HinSchG. Mit Schreiben vom 27. September 2023 kündigte das Unternehmen das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2023.

Die Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht wies die Klage des Mitarbeiters ganz überwiegend ab. Die Kündigung war wirksam. Das Gericht stellte dabei zwei wegweisende Grundsätze auf:

Erstens: Kein Schutz ohne tatsächlich erfolgte Meldung.

Der Hinweisgeberschutz nach § 36 HinSchG greift nicht schon dann, wenn der Hinweisgeber geltend macht, die benachteiligende Handlung beruhe auf dem Umstand, dass er Kenntnis von einem Verstoß erlangt habe. Erforderlich ist vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und der tatsächlich erfolgten Meldung bzw. Offenlegung.

Der Mitarbeiter argumentierte, sein Vorgesetzter habe die Kündigung eingeleitet, um einer drohenden Meldung zuvorzukommen. Das BAG ließ das nicht gelten: Allein der möglicherweise bestehende innere Entschluss des Klägers zur Meldung reicht nicht aus, um den Schutz als Hinweisgeber auszulösen. Der Kläger hatte nicht behauptet, seinem Vorgesetzten mitgeteilt zu haben, er werde den Verstoß melden.

Entscheidend war außerdem der Zeitablauf: Das Landesarbeitsgericht hatte aus der E-Mail des Vorgesetzten vom 5. September 2023 zutreffend geschlussfolgert, dass das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt und damit vor der Meldung des Klägers, die frühestens am 8. September 2023 angenommen werden kann, endgültig zur Kündigung entschlossen war.

Zweitens: Kein Weiterbeschäftigungsanspruch in der Wartezeit.

Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG. Auch wenn der Betriebsrat der Kündigung wirksam widerspricht – der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch steht Arbeitnehmern in der Wartezeit schlicht nicht zu.

Die Bedeutung: Wo liegen die Risiken für Arbeitgeber?

Trotz dieser aus Arbeitgebersicht erfreulichen Klarstellung enthält die Entscheidung gleich mehrere Fallstricke, die in der Praxis leicht übersehen werden.

Fallstrick 1: Die Beweislastumkehr des HinSchG.

Erstattet ein Hinweisgeber eine Meldung oder Offenlegung nach dem HinSchG und erleidet er im Anschluss eine Benachteiligung (hier: die Kündigung), wird nach § 36 Abs. 2 HinSchG vermutet, dass die Benachteiligung eine Repressalie ist. Der Arbeitgeber trägt dann die Beweislast dafür, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen beruhte oder nicht auf der Meldung basierte. Im vorliegenden Fall gelang dieser Nachweis – aber nur, weil der Vorgesetzte seine Kündigungsabsicht schriftlich per E-Mail dokumentiert hatte, bevor die Meldung erfolgte.

Fallstrick 2: Das Ende der Wartezeit ist keine Freifahrt.

Ja, Wartezeitkündigungen erfordern keinen Kündigungsgrund. Aber: Der Hinweisgeberschutz gilt auch in der Probezeit – sofern die Kündigung kausal auf eine tatsächlich erfolgte Meldung zurückgeht. Wer einen Mitarbeiter in der Wartezeit kündigt und dabei einen zeitlichen Zusammenhang mit einer Compliance-Meldung hat, muss mit erheblichen Risiken rechnen. 

Was Sie jetzt konkret tun sollten

• Dokumentieren Sie Kündigungsentscheidungen lückenlos und frühzeitig. Interne E-Mails, Gesprächsnotizen aus Mitarbeitergesprächen und Personalakteneinträge sind im Streitfall Gold wert – wie das Urteil zeigt. Im vorliegenden Fall rettete eine schlichte E-Mail des Vorgesetzten das Unternehmen.

• Prüfen Sie den zeitlichen Zusammenhang vor jeder Kündigung kritisch. Liegt eine Compliance-Meldung vor oder ist sie absehbar angekündigt? Dann sollte die Rechtsabteilung oder ein externer Anwalt einbezogen werden, bevor die Kündigung ausgesprochen wird.

• Schulen Sie Führungskräfte im Umgang mit dem HinSchG. Vorgesetzte müssen wissen: Wer einen möglichen Hinweisgeber kündigt, muss damit rechnen, dass das Unternehmen die Beweislast trägt – und den Kausalzusammenhang aktiv widerlegen muss.

• Überprüfen Sie Ihre interne Meldestruktur. Das Urteil zeigt, dass auch Fragen wie "Wurde an die richtige interne Meldestelle gemeldet?" relevant werden können. Sorgen Sie dafür, dass Ihre Compliance-Strukturen klar kommuniziert und dokumentiert sind. 

Fazit

Das BAG hat mit diesem Urteil wichtige Leitplanken für die Praxis gesetzt: Hinweisgeberschutz setzt eine tatsächlich erfolgte Meldung voraus – nicht bloß die Kenntnis eines Verstoßes. Und Wartezeitkündigungen sind auch nach einem Betriebsratswiderspruch ohne betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch möglich. Das schafft Rechtssicherheit.

Wenn Sie eine Kündigung in einem sensiblen Umfeld planen oder Fragen zur Einrichtung einer rechtssicheren internen Meldestelle haben, sprechen wir gerne mit Ihnen. Eine vorausschauende Beratung ist erfahrungsgemäß deutlich günstiger und weniger rufschädigend als ein langwieriger Rechtsstreit.

Bildnachweis:wildpixel / Stock-Fotografie-ID:2165716668